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Covid-19 e a possibilidade de saque integral do FGTS

Em tempos de pandemia mundial causada pela COVID-19, a economia nacional e o comércio enfrentam grave recessão financeira após o decreto do estado de Calamidade Pública por meio do Decreto Legislativo nº 6, de 2020.

Ocorre que independentemente da ordem de isolamento social, o mundo não para de girar e as contas não deixam de chegar, logo, cada indivíduo sofre o risco de não conseguir arcar com suas contas.

É dever Constitucional do Estado prover proteção especial aos seus entes, mediante assistência integral à saúde, à educação, à alimentação, à dignidade, dentre outras (art. 226 e seguintess).

Nesse contexto, a proteção à dignidade implica no atendimento de condições materiais mínimas de subsistência ao ser humano, asseguradas, dentre outros, nos direitos sociais, nos quais se insere o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS (art. , III, CF/88).

O FGTS nada mais é do que uma reserva de poupança compulsória, de um plus indenizatório, ou seja, da multa fundiária de 40% (art. 18, § 1º, Lei 8.036/90-FGTS), possuindo para tanto, natureza alimentar e substitutivo da estabilidade no emprego, visa manutenir o trabalhador e a sua família nas circunstâncias de desemprego involuntário.

Importante ressaltar que a Lei nº 8.036/90 dispõe circunstâncias legítimas ao saque (art. 20), irreverentes à ocorrência da demissão involuntária, amparadas em um direito social e na dignidade do ser humano que autorizam ao trabalhador dispor do montante em depósito, tal como para o provimento do direito à moradia (incs.V, VI, VII); do direito à saúde (inc. XI), do direito à vida (inc. XIII, XIV); no caso fortuito ou força maior (incs. II, X,), e na necessidade grave e premente (inc. XVI).

A ocorrência de calamidade pública motivada por risco iminente de contágio a nível mundial caracteriza-se pela força maior, por ser inevitável, de tal forma que a recessão prevista e anunciada compromete o crescimento dos países e das empresas, produzindo em escala exponencial insolvências da classe empresarial bem como dos consumidores, onde todas as pessoas físicas estão inseridas.

Neste sentido, muito embora exista um rol exemplificativo, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento pela permissão de interpretação extensiva quando relacionado ao princípio constitucional de proteção à finalidade social do fundo, in verbis:

“(…) o Superior Tribunal de Justiça já assentou que o art. 20 da Lei n. 8.036/90 apresenta rol exemplificativo, por entender que não se poderia exigir do legislador a previsão de todas as situações fáticas ensejadoras de proteção ao trabalhador, mediante a autorização para levantar o saldo de FGTS. (…) Esta Superior Corte tem entendimento firmado de que, com base no art. 35 do Decreto n. 99.684/90, que regulamentou o art. 20 da Lei n. 8.036/90, permite-se utilizar o saldo do FGTS para pagamento do preço de aquisição de moradia própria, ainda que a operação tenha sido realizada fora do Sistema Financeiro da Habitação, desde que se preencham os requisitos para ser por ele financiada (…). 11. Por isso, têm direito ao saque do FGTS, ainda que o magistrado deva integrar o ordenamento jurídico, em razão de lacuna na Lei n. 8.036/90, com base nos princípios de interpretação constitucional da eficácia integradora e da unidade da Constituição, da concordância prática e da proporcionalidade em sentido estrito. 12. Recurso especial não provido.” (REsp 1251566/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

E no trecho da referida decisão, o STJ destaca:

“De há muito, o brocardo in claris cessat interpretatio vem perdendo espaço na hermenêutica jurídica e cede à necessidade de se interpretar todo e qualquer direito a partir da proteção efetiva do bem jurídico, ainda que eventual situação fática não tenha sido prevista, especificamente, pelo legislador. Obrigação do juiz, na aplicação da lei, em atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro). Mas, quando a lei não encontra no mundo fático suporte concreto na qual deva incidir, cabe ao julgador integrar o ordenamento, mediante analogia, costumes e princípios gerais do direito. (…) Logo, é da Constituição que devem ser extraídos os princípios que, mais que simples regras, indicam os caminhos para toda a atividade hermenêutica do jurista e ostentam caráter de fundamentalidade. (…) A partir da dignidade da pessoa humana, a Carta Magna elencou inúmeros outros direitos, nos arts.  e , este último que engloba a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Ainda mais especificamente, a CF/88 garante como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, entre outros que visem à melhoria de sua condição social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS.”

Assim, é notório a gravidade que a situação econômica da quarentena gerou a todos os trabalhadores ou autônomos, que sofrem o impacto dos efeitos nefastos da pandemia na economia brasileira, impedidos a continuidade normal das atividades comerciais, motivo o qual o uso do FGTS de torna acessível, por ser medida excepcional.

A mesma gravidade que impulsionou a publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 2020 que decretou Estado de Calamidade Pública.

Em casos como este, a Lei do FGTS prevê a possibilidade de liberação, senão vejamos:

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

(…)

XVI — necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento.

O Governo Federal publicou no último dia 08 (oito) o benefício concedido pela MP 944/2020, liberando o saque de R$ 1.045 (um mil e quarenta e cinco reais), equivalente à um salário mínimo ao trabalhador, que poderá ser feito entre 15 de junho e 31 de dezembro.

Não há dúvidas que este valor é insuficiente para suprir os danos causados pela pandemia da Covid-19.

Relembramos que a finalidade da criação do Fundo de Garantia é de suprir o trabalhador em momentos de imprevisão.

Nesse sentido, já temos precedentes sobre o tema exatamente aplicando ao caso em tela:

“Tendo em vista que o FGTS é direito dos trabalhadores, nos termos do art. , III, da Constituição Federal; que o art. 20, XVI, alínea a, da Lei 8.036/90 autoriza a movimentação da conta de FGTS dos trabalhadores residentes em áreas de calamidade pública; que o Decreto Legislativo 6/20, reconhece o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de coronavírus (Covid-19); que estão suspensas as sessões de julgamento neste Tribunal por conta desta mesma pandemia, impactando de forma negativa no tempo razoável do processo e, por fim, que a liberação do FGTS não prejudica qualquer direito da parte empregadora, expeça-se alvará ao Autor para saque do montante depositado em sua conta vinculada de FGTS.” (TRT1 ROT 0101212–53.2018.5.01.0043–7ª Turma Gabinete da Desembargadora Raquel de Oliveira Maciel. 26/03/2020)

Em outros momentos de calamidade pública já foram deferido a integralidade do saque do valores existente na conta do FGTS, vejamos:

ACÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. UNIÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DEFESA DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. POSSIBILIDADE. FGTS. CEF. SAQUE. CALAMIDADE PÚBLICA. FINALIDADE SOCIAL. ROL NÃO TAXATIVO. 1. A legitimidade passiva da União para esta causa decorre de seu poder regulamentar, sendo o ente responsável pela análise do enquadramento dos casos de situação de emergência ou calamidade pública para fins de liberação do FGTS. 2. (…). 4. As hipóteses de saque previstas na Lei nº 8.036/90 não são exaustivas, mas meramente exemplificativas, devendo ser dada prevalência ao caráter social da norma quando em jogo o direito individual à vida, à saúde e à dignidade humana. Precedentes TRF 4ª Região. 5. Embora a situação dos autos não esteja elencada no inciso XVI do art. 20 da Lei nº 8.036/90, porquanto a situação de calamidade decretada pelo Município de Alvorada não foi reconhecida pelo Governo Federal, entendo que decorrem implicações de ordem constitucional que não podem ser afastadas, face ao comprometimento do Estado perante à sociedade, ao ser humano, quando se trata de direito assegurado pela lei ao trabalhador. 6. Apelações improvidas. (TRF4, AC 5064563–86.2012.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 25/09/2014)

De outro modo, qualquer negativa da Caixa Econômica Federal de negar o saque integral do FGTS neste momento é considerado abusivo, especialmente pela razão de existir d próprio fundo, que que tem como finalidade exatamente a de dar um suporte em momentos como este.

Em linhas gerais estas são as razões pelas quais qualquer cidadão que possua saldo na sua conta vinculada poderá valer-se do pedido de saque integral do FGTS, ainda que o Governo apenas facilite o saque de 1 salário mínimo.

Lembramos que o Princípio do acesso à justiça ou o princípio da inafastabilidade da jurisdição tem previsão no artigo , inciso XXXV, da Constituição Federal vigente, que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

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Dr. Adriano Hermida Maia (LinkedIn)

Advogado e sócio do escritório Hermida Maia, Docente, especialista em Crimes Digitais, Pós-Graduado em Processo Civil, Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, MBA em Contabilidade & Direito Tributário com ênfase em risco fiscal.

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